Una interessante ordinanza del Tribunale civile di Oristano del 25.5.23 (r.g. 316/2014) affronta richiamando il pensiero della Suprema Corte, un problema frequente in tema di appalti pubblici e di relativi vizi, difetti e danni.
La lite giudiziaria concerne Comune e appaltatore, che pretende un maggior compenso per l’attività svolta. Oltre a negare la debenza di dette somme, eccependo l’esistenza di vizi, difetti e ritardi, il Comune chiede il risarcimento dei danni subiti, ma chiede anche manleva al Direttore Lavori, professionista privato che ha prestato l’opera professionale per la P.A., ma non è un impiegato della stessa.
Il Direttore Lavori e la Compagnia assicurativa chiamata a garantirlo eccepiscono la carenza di giurisdizione del Giudice ordinario, a favore della giurisdizione della Corte dei Conti, Giudice contabile, trattandosi di professionista incardinato nella struttura pubblica, anche se non è dipendente.
Il Tribunale ritiene sussistere la giurisdizione del giudice contabile della Corte dei Conti e sottolinea come la resistenza del Comune alla ipotizzata soluzione transattiva con il solo appaltatore, in nome della domanda di manleva proposta verso il Direttore Lavori, possa implicare un danno ulteriore, diretto, arrecato dagli Amministratori pubblici alla P.A., tale da rendere necessaria la trasmissione autonoma degli atti di causa alla Procura Generale presso la Corte dei Conti “in considerazione del rischio concreto a cui viene esposto l’ente pubblico, a fronte della proposta del giudice, di subire esborsi ben maggiori rispetto a quelli derivanti dall’accoglimento della proposta medesima”.
Il principio richiamato è il seguente: “«l’art. 52 del r.d. 1214 (applicabile agli amministratori ed al personale degli enti locali, in forza dell’art. 58 della legge 8 giugno 1990, n. 142 [poi trasfuso, dopo la sua abrogazione, nell’art. 93 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267]) individua, anzitutto, i soggetti tutelati dall’istituzione della responsabilità amministrativa che (in virtù di essa) sono soltanto lo Stato ed ogni altro ente pubblico. E, quindi, manifesta l’intendimento di non limitare la categoria dei “responsabili” ai soli soggetti che hanno instaurato con taluno di detti enti un “rapporto di impiego”, dato che agli “impiegati” ha aggiunto le categorie degli “ufficiali o ‘funzionari” (esercitanti un pubblico ufficio o una pubblica funzione indipendentemente dal titolo, che può essere anche onorario), dei “dipendenti” (anche a titolo obbligatorio), nonché degli “amministratori” (per nomina dall’alto o per elezione dal basso); per poi concludere con il termine “agenti” che in sé stesso tende a comprendere qualunque soggetto che, a qualsivoglia titolo – e perfino per incarico occasionale esplichi attività per conto dell’amministrazione. Per questa ragione la più qualificata dottrina e la giurisprudenza, onde individuare l’ambito di estensione della giurisdizione della Corte dei Conti in relazione alla posizione dell’autore responsabile del danno erariale, si sono avvalse anzitutto del criterio c. d. dell’appartenenza cioè dell’essere il soggetto parte integrante (e costitutiva) di una p.a. – soprattutto in virtù di un rapporto organico, o di pubblico impiego; e quindi hanno enucleato la nozione di rapporto di (semplice) servizio (in senso lato). Il quale, come è noto, è configurabile tutte le volte in cui il soggetto, persona fisica o giuridica, benché estraneo alla Pubblica Amministrazione, venga investito, anche di fatto, dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della medesima Pubblica Amministrazione, nella cui organizzazione, perciò, si inserisce, assumendo particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali, cui l’attività medesima, nel suo complesso, è preordinata (Cass. sez. un. 15599/2009; 22652/2008; 24002/2007; 22513/2006; 1377/2006)” (in questi termini: Cass., Sez. Un., ord., 9/02/2011, n. 3165. V. anche Cass., Sez. Un., 21/05/2014, n. 11229; Cass., ord., 22/09/2014, n. 19891).
La questione trova conforto in giurisprudenza.
La giurisdizione della Corte dei Conti è tale proprio perché, nello specifico rapporto tra Comune P.A. e professionista, che ha, pur temporaneamente, assunto una funzione pubblica, con incardinazione pro tempore nella stessa, il possibile danno è realtà qualitativamente e quantitativamente diversa dal possibile diverso danno arrecato dal Comune all’appaltatore.
Costituirebbe danno patrimoniale di genesi contrattuale in capo all’impresa tutto ciò che, eventualmente, non le fosse stato, illecitamente o illegittimamente riconosciuto, quale compenso per lavori o attività ulteriori o maggiori svolte (rimaste sostanzialmente impagate), mentre costituirebbe reale danno per il Comune solo l’eventuale maggior costo, oggettivamente evitabile, grazie ad una condotta più diligente del professionista incardinato, eventualmente affrontato dalla P.A. stessa, proprio a causa della negligenza del D.L., ponibile in stretto nesso di causalità con la negligenza del D.L. e configurabile, quindi, come danno erariale. Una entità economica inevitabilmente diversa per qualità e quantità, poiché non è, invece, un danno erariale pagare legittimamente attività, lavori e opere maggiori, effettuate e non pagate.
In tale ottica, a proposito di una opera pubblica, ha deciso il Tribunale di Bolzano, sez. I Civ. dott.ssa Silvia Rosà, n. 940 del 8.08.2017, affermando che un corrispettivo in sé “non rappresenta ex se una maggior spesa”, salva dimostrazione di maggior onerosità evitabile.
Solo la descritta differenza si riconduce alla condotta del professionista incardinato e può, eventualmente, integrare un danno nel rapporto tra P.A. e professionista incardinato, di natura erariale, che va, perciò, conosciuto solo dalla Corte dei Conti.
Concetti espressi dalla Suprema Corte, allorché ha affermato, a Sezioni Unite (Cass. Sez. Unite 20.3.2008, n. 7446), che: “Con riferimento alla responsabilità per danni cagionati all’amministrazione appaltante da chi ha svolto sia l’incarico di progettista che quello di direttore dei lavori, atteso che quale direttore dei lavori il soggetto è temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della p.a. quale organo tecnico e straordinario della stessa, con conseguente giurisdizione del giudice contabile, mentre quale progettista la giurisdizione spetterebbe al g.o., mancando un rapporto di servizio, stante la necessaria approvazione del progetto da parte dell’amministrazione, e che, tuttavia, non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni in presenza di un rapporto unitario, la domanda nella quale il danno lamentato è prospettato come derivante dal complesso di tali attività spetta alla giurisdizione del giudice contabile poiché dal cumulo di incarichi sorge una complessiva attività professionale nella quale la progettazione è prodromica alla successiva attività di direzione”.
Così, la Corte dei Conti, Sez. III 10.4.2001 n. 79, afferma: “Negli appalti di opere pubbliche, il direttore dei lavori – che sia oppure no anche progettista – esercita nella sua attività, temporaneamente, pubbliche funzioni in nome e nell’interesse dell’amministrazione appaltante: pertanto su questioni in cui si configura sua responsabilità amministrativo – contabile nello svolgimento della detta attività ha giurisdizione la Corte dei conti”.
Così, ancora, Cass. Civ., Sez. Unite 23.3.2004 n. 5781: “Il direttore dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica deve ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della p.a. che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con la conseguenza che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati nell’esecuzione dell’incarico stesso, è soggetto alla giurisdizione della Corte dei Conti; nel caso di specie detto rapporto di servizio non è invece configurabile tra la stazione appaltante ed il progettista di un’opera pubblica, il cui elaborato deve essere fatto proprio dall’amministrazione mediante specifica approvazione, versandosi in tal caso in un’ipotesi non di inserimento del soggetto nell’organizzazione dell’amministrazione, ma di contratto d’opera professionale; ne deriva che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati all’amministrazione comunale dal progettista, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario”.
In tale ottica, il Tribunale di Lodi, G.U. Artusi, con sentenza, n. 338 del 2/14-4-2004, che chiarisce che: “quanto all’eccezione relativa al difetto di giurisdizione sollevata agli architetti ****e ****, L’Amministrazione convenuta ha contestato l’eccezione osservando che nel caso in esame deve ritenersi esclusa l’esistenza di un rapporto di servizio non tanto per la finalità cui è diretto l’incarico, che resta pubblica, bensì per il fatto che il professionista resta estraneo all’Amministrazione e svolge l’incarico con proprie regole e criteri personali.
Ritiene questo giudice, invece, che l’eccezione sia fondata. La giurisprudenza della Suprema Corte, sulla base di un’interpretazione estensiva della nozione di un rapporto di servizio, considera, infatti, instaurato tale rapporto allorché vi sia l’inserimento, a qualunque titolo, del soggetto nell’organizzazione amministrativa” (vedi ad es. Cass. 9.6.1977, n. 5137).
E’ pertanto sufficiente “un vero e proprio inserimento funzionale ancorché temporaneo di un soggetto dell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con conseguente assunzione della veste di agente e assoggettamento alla responsabilità patrimoniale ed alla correlata competenza giurisdizionale della Corte dei Conti” (Cass. n. 3358/1194).
Anche la Corte dei Conti (vedi sez. Lombardia n. 4336/1999) condivide questo orientamento giurisprudenziale affermando che “il privato libero professionista incaricato della progettazione di un’opera pubblica, instaura con l’amministrazione interessata un rapporto di pubblico servizio generato dall’inserimento funzionale, sia pure temporaneo, nell’apparato organizzativo dell’ente pubblico, quale organo tecnico straordinario di quest’ultimo”, e che, “pertanto sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti in relazione ad eventuali responsabilità del predetto professionista per i danni conseguenti alla realizzazione dell’opera, ove gli stessi siano conseguenza di un difetto di progettazione”.
Nel caso in esame gli architetti **** e **** hanno collaborato nell’espletamento di una funzione pubblica sia nella progettazione dell’opera pubblica sia nella direzione dei lavori. Ne consegue l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei Conti della richiesta di risarcimento del danno avanzata dal committente.
Pertanto, in ordine alla domanda risarcitoria del Comune, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario”.
La Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per il Trentino Alto Adige, 3/3-12/4/2006, n. 28, ha ribadito che: “sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti del progettista/direttore dei lavori in quanto – indipendentemente dalla natura di organo diretto o straordinario che il medesimo riveste, nell’assumere l’incarico con investitura di funzioni autoritative nell’interresse dell’amministrazione preponente – la circostanza che si tratta di un interno all’amministrazione appaltante fa sì che le prestazioni d’opera professionale rese quale progettista vengano assorbite nel normale rapporto di servizio e i suoi errori progettuali non sono, perciò, assimilabili a quelli del libero professionista”.
La Suprema Corte ha affermato che: “il direttore dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica, in considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devoluti, che comportano l’esercizio di poteri autoritativi nei confronti dell’appaltatore e l’assunzione della veste di “agente”, deve ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con la conseguenza che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati nell’esecuzione dell’incarico stesso, è soggetto alla giurisdizione della Corte dei Conti, ai sensi dell’art. 52, primo comma, del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214 (norma che, per effetto dell’art. 58 della legge 8 giugno 1990, n. 142, ora art. 93 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, è divenuta applicabile agli amministratori ed al personale degli enti locali, la cui posizione era in precedenza regolata dalle disposizioni degli artt. 251 e ss. del regio decreto 3 marzo 1934, n. 383). Detto rapporto di servizio non è invece configurabile tra la stazione appaltante ed il progettista di un’opera pubblica, il cui elaborato deve essere fatto proprio dall’amministrazione mediante specifica approvazione, versandosi in tal caso in un’ipotesi non di inserimento del soggetto nell’organizzazione dell’amministrazione, ma di contratto d’opera professionale: ne deriva che: con riferimento alla responsabilità per danni cagionati all’amministrazione comunale dal progettista, sussiste la giurisdizione del “giudice onorario”” (così, Cass. Sezioni Unite, ordinanza 13 gennaio 2003, n. 3340).
La Corte di Cassazione Sezioni Unite Civ. 13.2.2018 – 9.1.2019 n. 328, afferma: “La giurisdizione del Giudice contabile sussiste tutte le volte in cui fra il soggetto danneggiante e l’amministrazione o l’ente pubblico danneggiato sia ravvisabile un rapporto, non solo di impiego in senso proprio e ristretto, ma di servizio, per tale intendendosi una relazione funzionale in virtù della quale, tale soggetto, per l’attività svolta continuativamente, debba ritenersi inserito, ancorché temporaneamente e anche in via di fatto, nell’apparato organizzativo e nell’iter procedimentale dell’ente, si da rendere il primo compartecipe dell’operato del secondo”.
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